第六章[1] 美国的司法权以及它对政治社会产生的作用[2]

英裔美国人保留了其他国家在司法权上独有的特征。——然而，他们使司法权转变成为强大的政治权力。——如何转变的。——英裔美国人的司法制度在哪些方面与其他国家有所不同。——为什么美国法官有权宣布法律违宪。——美国法官如何行使这一权力。——立法者为了防止这种权力的滥用而采取的预防措施。

我一直考虑专门用一章来探讨美国的司法权。

它的政治重要性如此之大，以至于对我来说似乎有必要着重说明，以免其因一笔带过而被读者忽略。

除了美国之外，其他地方也有联邦组织；我们不仅仅在新大陆的海岸上看见了共和政体的存在，代议制已被几个欧洲国家采用；但我认为，到目前为止，世界上没有哪个国家像美国这样建立司法权。[3]

［≠美国人建立司法权是为了用其抵消立法权的作用，并将其作为立法权的屏障。他们让司法权成为初级政治权力。≠］

对于一名外国人而言，在美国最难理解的是司法组织。可以说，他知晓的政治事件没有一个不求助于法官的权威；因而，他自然得出这样的结论：法官在美国是最强大的政治权力之一。随后，当他继续审视法院的组织时，他一眼就能够发现的只有司法属性和习惯。在他眼里，法官似乎只是偶然参与公共事务，但这种偶然性却天天出现。

当巴黎的最高法院提出抗议并拒绝注册法令的时候，当它本身传唤一名被控渎职的官员时，人们可以识别出这是司法权发挥的政治作用。但在美国，人们看不到类似的事情。［美国的法官从不卷入与严格意义上的政治权力的直接冲突之中。］

美国人仍然保留了司法权的一切被人们所公认的特征。他们将司法权严格限定在约定俗成的范围之内。

在各个国家中，司法权的第一个特征是作为案件的裁判者。要使法院发挥作用，就得有案件。要做出裁判，就得有诉讼程序。只要是没有依法提出诉讼的案件，司法权就没有必要参与其中。司法权已然存在，但它可能没有领会法律的深意。当法官在审理案件的过程中指责与案件有关的法律的时候，他扩大了他的职权范围，但他没有逾越这个范围，因为他为了能够审理案件，必定会对法律做出一定的判断。如果法官在案件审理过程之外对法律进行恣意评价，那他完全逾越了他的职权并侵犯了立法权。

司法权的第二个特征是其仅对涉及特例的案件做出审判，而不能对涉及一般性原则的案件做出审判。当法官就一个特殊问题进行审判的时候，由于他坚信某一原则的所有推论都站不住脚，所以该原则变得无用。当他以这种方式对一般性原则进行破坏的时候，他并没有逾越应有的职权范围。但是，当法官直接抨击一般性原则或者没有待审的特殊案件而破坏一般性原则的时候，他就逾越了所有国家都同意法官享有的职权范围；他成为比一般行政官员更重要，或许更能发挥具体作用的官员，但他因此不再是司法权的代表。

司法权的第三个特征是只有它被要求的时候，或者用法律的术语来说，只有它被告知的时候，它才采取行动。这个特征不如前两个特征普遍。然而我认为，尽管存在一些例外，这个特征仍然可以被视为最重要的特征。从司法权的性质来说，它是被动的；要想启动它，就得推动它。有人向它告发一个犯罪行为，它就会惩罚这种罪行；有人请求它纠正一个非法行为，它就加以纠正；有人向它提交一项法案，它就予以解释。但是它不能自行追捕罪犯、搜寻非法行为、审查事实。如果它主动出击，以法律的检查员自居，那么它就违背了司法权的被动性。

［有两件事情不能混为一谈。同一个人能够被赋予行政权和司法权，其没有因此就将行政权与司法权相混合。人们能够在混乱的行为之中清楚地分辨它们。当巴黎的最高法院发布决定、登记法令以及制定关于公共秩序的规章条例，它仅构成了单一的机构；但在这个机构之中，三种不同的权力是很容易被区分开来的。］

美国人保留了司法权的这三种显著的特征。只有在有人提起诉讼的时候，美国的法官才能对案件进行审判。除了特定案件之外，他不能行使司法权；并且他总是要在有人提起起诉之后才能采取行动。

因此，美国的法官与其他国家的司法官员完全一样。然而，他被赋予了巨大的政治权力［而后者并不拥有这种权力。他的权力形成了立法机关的侵占者最难以克服的障碍］。

那到底是什么原因导致的呢？既然他们的权力范围和行为手段与其他国家的法官大致相同，那么为什么他们拥有其他国家的法官所不享有的权力呢？

其原因在于这个简单的事实：美国人认为法官有权力做出判决是基于宪法，而不是基于法律。也就是说，美国人允许法官不运用那些在他们看来违反宪法的法律。

我知道其他国家的法院也时常要求获得类似的权力，但那些国家从未将这种权力赋予它们。在美国，所有权力机构都承认法官的这项权力；没有一个政党，甚至没有一个人，对这项权力提出异议。我们能够在美国宪法的根本原则中找到关于这种安排的解释。

在法国，宪法是或者被认为是不可以修改的。[4]任何权力机构都不得对宪法做任何修改，这是公认的理论。[5]

在英国，国会被认为有权修改宪法。因此，在英国，宪法是可以不断修改的，或者可以说宪法根本就不存在。国会既是立法机构，又是立宪机构。

在美国，政治理论相对比较简单、比较合理。

美国的宪法并不像在法国那样被认为是不可修改的，它也不像在英国那样能够被普通的社会权威机构修改。它是一部与众不同的法典，代表全体人民的意志，既约束立法者也约束普通公民；但是，按照规定的程序，在预先规定的条件下，它能够根据人民的意志加以修改。

因此在美国，宪法能够改动；但只要它存在，它就是所有权力的源泉。只有它拥有至高无上的权威。

容易发现的是，这些差异必定会影响我所引用的三个国家的司法机关的地位和权力。

如果在法国，法院可以基于法律违宪的理由而不服从法律，那么宪法制定权实际上落入了法院的手中，因为只有它们有权对谁都无权更改的宪法进行解释。因此，它们将替代国家并统治社会，至少在目前司法权固有的弱点将允许它们这样做。[6]

我知道法国的法官无权宣布法律违宪，我们间接地将修改宪法的权力赋予了立法机构，因此不再有合法的障碍能够阻止它修改宪法。但是，将人民宪法的修改权赋予那些代表部分人民意志的人，胜过将这种权力赋予那些仅代表自身的人。

如果赋予英国法官抵抗立法机构的意志的权力，那将更加不合理，因为制定法律的议会同样制定宪法，因此，当一部法律由三大权力机构共同颁布，其在任何情况下都不能被认为是违宪的。

这两种论据都不适用于美国。

在美国，宪法既支配普通公民也支配立法者。因此，宪法是最高法律，其他任何法律都不能修改它。因此，法院在服从法律的时候优先服从于宪法是正确的［而通过这样做，法官不能使自己成为社会的统治者，因为人民通过改变宪法，往往能够迫使法官服从。因此，美国的法官毫不迟疑地拒绝运用那些对他们来说似乎违反宪法的法律］。这符合司法权的本质：从法律规定中选择最能严格约束它的法律，在某种程度上是它所享有的天赋权利。

在法国，宪法也是最高法律，法官均有权将宪法作为判决的依据。但他们在行使这一权力的时候，难以避免侵犯比这种权力更神圣的另一项权力，即他们所代表的国家的权力。在这种情况下，普通理由必须让步于国家理由。[7]

在美国，国家往往能够通过修改宪法迫使司法官员服从，故其没必要担心出现类似的危险。因此，在这一点上，政治和逻辑是一致的，而人民和法官均保存了自己的特权。

当有人要求美国的法院援引一部法官认为违背宪法的法律的时候，法官可以拒绝援引该法律。这种权力是美国法官所特有的，但其产生了巨大的政治影响。

事实上，很少有法律能够长期摆脱本质上的司法分析，因为很少有法律不损害个人利益，而诉讼当事人不能或者不得在法庭上援引它。

于是，自法官在审判中拒绝适用某项法律的那天起，这项法律便随即失去了它的一部分道德力。随后，那些因这项法律而受到损害的人就意识到存在逃避该项法律规定的义务的方法；类似的诉讼案件增加，而该项法律失去效力。随即可能出现两种结果：人民修改宪法或者是立法机关宣布废除该项法律。

因此，虽然美国人赋予了法院极大的政治权力，但在法院迫使他们服从的时候，他们仅凭司法手段就能挑战法律，从而大大减少这种权力带来的威胁。

如果法官能够在理论层面以普通方式挑战法律，如果他能够积极主动并谴责立法者，那么他就登上了政治舞台。他成为某个政党的支持者或反对者，激起了所有分裂国家权力的情绪，使得全国人民纷纷参加战斗。但是，当法官在一个不大重要的争议和个别案例中挑战法律的时候，公众可能无法完全注意到他的抵制行为的重要意义。他的判决仅仅影响到了个别人的利益，而法律也只是偶然受到损害。

此外，这项受到谴责的法律并没有被废除，它的道德力被削弱，但它的实质性影响尚未中止。只有通过一点一点的抵制，在无数法律知识的反复验证之下，它最终才能被废除。［如果这项法律被直接抵制，它在某一天会获得胜利或者被废除。］

此外，容易理解的是，通过将对法律的审判与对人的审判紧密地结合在一起，从而允许私人谴责法律，你能够确保法律将不会轻易受到攻击。在这种制度下，法律便不再日日遭到政党的攻击。要指责立法者的错误，你必须服从实际需要；你必须从明确且可评估的事实开始，因为它必须被当作审判的依据。

我不知道美国法院的这种做法是否既最有利于公共秩序，也最有利于自由。

如果法官只能从正面攻击立法者，他有时可能就不敢这样做；而在另一些时候，党派精神可能日日驱使他敢于这样做。因此，当制定法律的权力机关比较软弱，法律就会受到攻击；当制定法律的权力机关比较强大，人们便在沉默中服从法律的规定。也就是说，当法律对人们最有益时，它往往受到人们的攻击；而当法律以其名义对人们进行压迫时，它反而会赢得人们的尊重。[8]

但是，美国的法官是不由自主地被拉上了政治舞台。他之所判断法律是因为他要审理他不能拒不审理的案件。他必须解决的政治问题都与当事人的利益直接相关，只要其没有达到司法不公的程度，他就不能拒绝解决该问题。通过严格履行法官的职责，他完成了身为公民应尽的义务。的确，法院对立法机构进行的司法责难不能以这种方式毫无差别地扩散至所有法律，因为有些法律绝对不会引起那种被称为诉讼的清楚确定的争端。即便是这种争端有可能出现，仍能够预料到的是没有人愿意将它交由法院解决。

美国人也常常察觉到这种不利因素，但他们宁愿不做彻底修正，唯恐修正之后会对各种案件造成危险性影响。

赋予美国法院这种在有限范围内能够宣布某项法律违宪的权力，迄今为止也形成了对抗政治集会的暴政的强大屏障之一。[9]

赋予美国法官的其他权力

在美国，所有公民都有权向普通法院控告公务人员。——他们应当如何行使这项权利。——法兰西共和国第八年宪法的第七十五条。——美国人和英国人无法理解该条款的意义。

我不知道是否有必要谈谈在像美国人这样的自由民族中，所有公民都有权向普通法院控告公务人员以及所有法官都有权判处公务人员，因为这是一件非常自然的事情。

允许法院惩治那些违反法律的行政官员，不是将特权授予法院。禁止法院这样做才是剥夺了它本应享有的当然权力。

在我看来，在美国，让全体公职人员对法院负责并未削弱政府的力量。

恰恰相反，我觉得按照这种方法行事的美国人强化了政府应当享有的尊重，而政府也会更加严谨地对待工作，以免遭到批评。

我在美国也没有发现太多的政治诉讼案件，而造成这一现象的原因不难解释。无论案件的性质是什么，诉讼往往是一件困难和费钱的事。在报刊上指责一名公众人物是很容易的，但没有重大的理由就很难把他拉到法庭上受审。因此，要按照法定程序控告官员，就得有控告他的正当理由；如果官员们害怕被起诉，他们就绝对不能让人们找到类似的理由。

这种情况并非源于美国人所采用的共和制度，因为同样的情况每天也在英国发生。

这两个民族并不认为使国家的主要官员受到审判就能够确保他们的独立性。相反，他们认为他们之所以能够成功确保自由，更依赖于最普通的公民在日常生活中提出的小诉讼程序，而不是依赖于他们从未使用或者很晚才能使用的大诉讼程序。

在中世纪，法官很难抓住在逃的罪犯，当他们抓住罪犯之后，通常对这些不幸落网的人处以非常可怕的处罚，这并没有减少犯罪的数量。自那以后，我们发现法律制裁越明确和温和，就越是有效。

美国人和英国人认为应当像对待盗窃行为那样对待恣意和专横，他们简化了诉讼程序和减轻了刑罚。

在法兰西共和国第八年，一部宪法出台，其第七十五条这样写道：“除部长以外的政府官员因与职能相关的事实而犯罪时，只有根据行政法院的决定才能对其提起控诉；在这种情况下，可向普通法院提起诉讼。”

“第八年宪法”已经走下了历史的舞台，但这一法条却沿用至今［我们仍未真正体验到自由］；这一法条每天都遭到公民的严正抗议。

［但这种现象仅存在于法国。］

我曾多次尝试向某些美国人或者英国人解释这第七十五条的意义，但对我来说这样做往往是非常困难的。

他们最初以为法国的行政法院是设置于王国中央的高级法院，而第一步就将所有原告都送到那里在他们看来是一种暴政。

但是，当我试图使他们理解行政法院不是一般意义上的司法机构，而是行政机构，其成员直接隶属于国王；而国王，作为国家主权的代表人，在其任命的一个被称为省长的臣仆犯下不法行为之后，能够任命另一个被称作行政法院议员的臣仆使前者免受惩罚；当我向他们说明因国王的命令而受到损害的公民只能请求国王为其伸张正义，他们拒不相信有如此荒谬的事情，并指责我撒谎和无知。

在过去的君主政体时代，通常是由最高法院下令逮捕犯罪的公职人员。有时王权进行干涉，使该程序失去效力。随后，专制暴露出它的真面目，而人们只是被迫屈服于它。

因此，我们已经后退至我们的祖先所处的位置之后；因为在我们的默许之下，依靠暴力而强加于人的行为得到了公平、神圣的外衣和合法的名义。

<h4>注释</h4> <hr/>

[1]本章和下一章是托克维尔的朋友和家人阅读的复制本中所没有的，这说明这些内容是后来添加进去的。身为法学家的托克维尔，在旅程开始之时，就对司法权在美国如何发挥功用表现出浓厚的兴趣。他的游记中的笔记本F里专门记录了美国的民法和刑法（YTC，BIIa；《旅程》，OC，V，第一册，第296至335页）；在关于本书的最初计划中（YTC，CVh，第一册，第20至31页），司法权以及民法和刑法，占据了非常重要的地位。除了上文提及的笔记本之外，记录旅行日记的其他笔记本和往来信件中还包含了大量关于美国司法权的评论。一些迹象表明托克维尔特地咨询了他的朋友埃利·德·博蒙——凡尔赛的法官，以便获取关于法国司法权的信息。我们记得当托克维尔思考关于集权的问题时，他使用这种方法比较法国和美国的态势。托克维尔在1831年11月26日（YTC，BIa2）写给另一名地方法官欧内斯特·德·沙布罗尔的信中，包含了对美国司法机构的简要描述、关于治安法官的初期说明、根据写给埃利·德·博蒙的一封信（显然已经丢失）提出的见解。草稿中提到了另一种可能的信息来源：“与利文斯通先生谈论美国的司法制度。”（YTC，CVh，第三册，第10页）

[2]司法权。/

美国的所有制度中最具独创性且最难以理解的部分。

其他国家也有邦联、代议制、民主政治，但没有国家像美联邦那样拥有系统的司法权。

美联邦的司法权如何以一种保守的方式作用于社会，而不损害宪法中的单一主导原则的必要性原则。它减缓了人民的前进步伐，但它不能阻止人民前进，因为后者往往能够通过修改宪法而达到他们想要达到的目标。

挑战美国的司法权的所有法律如何对秩序和自由造成真正的破坏性（YTC，CVh，第五册，第40页）。

[3]“≠在我看来，司法权的建立构成了整个美国政治制度中最新的、最具独创性的部分≠。”（YTC，CVh，第四册，第16至17页）

[4]在空白处：“≠因此，这种宣言是非常荒谬的原则造成的非常合理的结果。≠”

[5]在空白处，标有一个记号：“≠这是真的吗？≠”

[6]如果法国的法官有权因为法律违宪而漠视法律规定，那么他不仅篡夺了制宪权，而且摆脱了所有束缚，因为法国的法院仅对其自身承担责任。由此引入的政治管辖权仅针对政府的主要机构。因此，法官同时成为一种政治权力，其仍仅对司法权承担责任，这意味着所有观念上的明显的混乱。

美国的法官有权解释宪法，但是他的观点不一定是必须遵循的；他自然而然地获得了主要的政治权力，但是他就自己的行为对中央政治法庭负责。他的行为［v. 观点］或者他本人受到社会的控制。

在美国，政治管辖权是永远悬挂在司法官员头顶上方的武器——一种更加强大的武器，因为他作为法官对那些要求执行他的判决的人进行习惯性审查。

因此，被赋予了如此高的特权的美国地方法官从未使群众感到鞭长莫及；而他们的独立性并非总是社会中的所有人都必须完全服从的唯一的主导力量。司法权减缓了人民的前进步伐，但它不能阻止人民前进。

当你审视宪法规定的管理社会的不同权力的时候，你不难发现其中最脆弱的是司法权，尤其是当它仅将自身视为权力来源的时候。（a.）立法权依赖于整个国家的道德力量；行政权有权力赋予行政官员力量；但地方行政官员仅代表理性权威。司法权仅在与另一种权力相结合的时候才能够变得更强大。当司法机构的行动与专制君主的行动相结合的时候，这个世界上就不存在比其更强大的专制制度代表。因为它给他提供了仅靠武力不能创造出的唯一一样东西：法律的支持［空白处的括弧中写道：老生常谈］。随后，不知道该何去何从的人类自由最终来到了法律神殿的大门前。美国的司法官员不能寻求其自身之外的权力原则。行政权则乐于对他伸出援手，但这不会产生影响。人们将能够为他提供更多的实际帮助，但人们通常仅将他看作一名遇到困难的检察员。因此，美国的法官与群众分离。由于周围的人传达的情感，由于公共舆论的推动，他只能否定他曾说过的话：他仅就群众想要服从的事项下达命令。

此外，必须指出的是，美国的法官仅通过处理违反宪法的法律涉足政治领域。当人们在宪法规定的范围之内采取行动，无论他们的行动的本质是什么，法官只能保持沉默。实际上，美国的法官没有权力限制人民的意志；他们只能迫使人民忠于自己的意志，而不是陷入自我矛盾之中。

如果宪法有悖于大多数人的观点，而公共舆论认为是时候就其做出决定，但司法官员仍持否定态度，人民始终可以改变宪法或者使宪法的条款变得更明晰。很快，在动机或者借口的作用下，司法官员放弃抵抗。

a. 难道我以前说的是恰好相反的观点？（YTC，CVh，第五册，第16至19页）

[7]“在法国［复辟期间］，我们通常看见行政权设法减少司法权威的作用，而民主政党则全力提升司法权威。在我看来，双方都违背了自己的行为准则。”（YTC，CVh，第五册，第26至27页）

[8]注释：“≠这正是颁布第八年宪法时所发生的一切。参议院作为其他权力机构的监督者，必须弹劾立法机构攻击宪法的行为。我们知道它在任何场合中都没有抑制这样做。在拿破仑的子孙的统治之下，该参议院可能成为政府的合法进程的障碍物。≠”

[9]“≠相较于立法者的学识所产生的结果而言，缺少中央集权可能是一种更幸运的环境因素。但美国的司法权是一种为了对抗大多数人的全能性而设立的屏障。它可以被认为是美国法律放置在人民的前进步伐之前的唯一有效或者真实存在的障碍物。≠”（YTC，CVh，第四册，第16至17页）

“一般意义上的司法权。/

“司法权在对抗人民权利的侵犯方面的实用性。参阅肯特的作品，第一卷，第275页。”（YTC，CVh，第五册，第41页）